上海市市場監(jiān)管局制定日前發(fā)布《商業(yè)廣告代言活動合規(guī)指引》(以下簡稱《指引》)，列出商業(yè)廣告代言的負面清單，明確了代言活動應遵循的基本行為規(guī)范。

記者注意到，《指引》對商業(yè)廣告代言活動相關(guān)主體提出了合規(guī)經(jīng)營建議，倡導廣告代言人及其經(jīng)紀公司在開展廣告代言活動前，對代言的商品或者服務的品類和廣告內(nèi)容進行審查;在推薦、證明之前，需要使用商品或者接受服務;注重評估廣告主信用和廣告代言風險，謹慎代言等。

商家請名人代言其產(chǎn)品，在商業(yè)社會中屬于常態(tài)化現(xiàn)象，不過此次出臺《指引》顯然順應了當下廣告行業(yè)中新事物的發(fā)展趨勢和由此引發(fā)的合規(guī)風險。例如“網(wǎng)紅直播帶貨”“××體驗官”等新的廣告形式越來越多，廣告經(jīng)營者和發(fā)布者在實際業(yè)務中存在的違規(guī)風險也逐漸增多。

觀韜中茂律師事務所高級合伙人李洪江律師在接受《中國貿(mào)易報》記者采訪時表示，這一《指引》對于《廣告法》所稱的以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的情形做出了區(qū)分，共列舉了8種情形。這對于《廣告法》第二條的相關(guān)規(guī)定做出了具體說明，有利于各方主體對于廣告代言行為的法律性質(zhì)做出判斷。此外，這8種情形中囊括了一些新興的廣告形式，例如網(wǎng)絡直播中的廣告代言、“xx體驗官”的代言情形等，適應了市場的發(fā)展情況，對于實踐中產(chǎn)生的新的法律問題做出了很好回應。

結(jié)合該《指引》的出臺，李洪江特別指出，廣告代言人的認定問題一直是業(yè)界關(guān)注的焦點。就此，判斷是否有代言人、是否是代言人應主要從兩方面來看，即“廣告主以外”及“以自己的形象或者名義”;隨著移動自媒體平臺的發(fā)展，原先以明星為主體的廣告代言人逐漸被異化，也就是說平常老百姓隨時有可能不小心被認定為廣告代言人，那么相應地也要承擔一定的法律責任。

“就本質(zhì)而言，廣告是廣告主的意思表示。當廣告中出現(xiàn)廣告主之外的、具有獨立人格的‘人’的意思表示時，即可斷定廣告中出現(xiàn)了代言人。”李洪江指出，網(wǎng)絡直播活動中很多帶貨主播、或者網(wǎng)紅，由于其知名度高，消費者很容易通過其形象辨別其身份，因此這種行為被認定為廣告代言人的可能性較大，應當承擔相應的法律責任。

值得一提的是，《指引》從不能擔任商業(yè)廣告代言人的自然人、法人或其他組織，不得利用廣告代言人或者部分特殊主體代言的商品或服務廣告，廣告代言活動不得出現(xiàn)的導向問題，以及其它不得代言的廣告等四個方面列舉了21項商業(yè)廣告代言人資格及相關(guān)廣告代言活動的負面清單。

李洪江認為，這份負面清單對《廣告法》《消費者權(quán)益保護法》《食品安全法》《防范和處置非法集資條例》《上海市禁毒條例》中關(guān)于商業(yè)廣告代言人及廣告代言活動的規(guī)定做出了集中梳理，對于各方主體規(guī)范自己的行為做出了明確指引，有利于各方主體明確自己的行為界限，同時也有利于市場監(jiān)督部門進行有效監(jiān)管。

記者注意到，連日來北京冬奧會如火如荼地進行，越來越多的運動健兒紛紛獲得商家青睞，成為多個品牌的代言人。北京市市場監(jiān)管局于近日發(fā)布《關(guān)于規(guī)范商業(yè)廣告宣傳的提醒告誡書》，提醒全市廣告活動參與者，嚴禁借重大活動從事違法違規(guī)商業(yè)廣告宣傳活動。其中提出，嚴禁違法違規(guī)使用冬奧會、冬殘奧會等奧林匹克標志，嚴禁擅自在商業(yè)廣告中使用國家隊及其運動員、教練員等形象、名義，或者借運動會報道、體育明星訓練生活等變相發(fā)布商業(yè)廣告。

結(jié)合《指引》，李洪江特別提示，運動員的商業(yè)價值與其體育成績相關(guān)性極高，而體育成績的好壞存在一定的不確定性，因此對于廣告主來說也存在一定的風險。李洪江建議運動員在進行廣告代言之前，對于廣告主及廣告內(nèi)容進行全面審查，避免代言與國家隊官方贊助商存在利益沖突關(guān)系的品牌，正確評估廣告代言風險、謹慎代言。

李洪江表示，按照《國家體育總局合同管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，運動員應當首先遵守國內(nèi)外體育組織、賽事活動組織機關(guān)有關(guān)廣告代言的規(guī)定;在以個人名義與廣告主簽約前，應當向所在訓練管理單位申請，獲得同意后方可開展廣告代言合同，并且在其中不得使用國家(集訓)隊運動員、教練員等字樣。

“此外，品牌方也應慎重選擇與自己品牌相符的代言人，詳盡調(diào)查代言人的背景及日常品行;在選擇廣告代言人時，還要根據(jù)市場行情支付酬勞，遏制‘天價報酬’，不簽署陰陽合同，依法履行納稅義務。”李洪江說。(記者 張偉倫)

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